Dalla lettura dell’art. 696 c.p.c. risulta evidente che l’accertamento
tecnico preventivo possa essere ammesso solo ove sussista l’urgenza di assumere
una prova prima che, nei tempi ordinari del giudizio di merito, tale assunzione
diventi impossibile o, comunque, più difficile.
Ed infatti la giurisprudenza ha ben chiarito che la necessaria
allegazione del periculum in mora è
finalizzata a “scongiurare
l’instaurazione di procedimenti ante causam privi del carattere dell’urgenza,
volti all’ottenimento di consulenze tecniche d’ufficio esplorative, non
precedute, come invece accade negli ordinari giudizi di cognizione, dalla
positiva valutazione del giudice circa la necessità dell’indagine tecnica ai
fini del decidere“ (Così Trib. Milano, Ordinanza del 23 01 2007; nello
stesso senso anche Trib. Salerno, sez. I, Ordinanza del 16 06 2009).
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Per quanto invece concerne la consulenza tecnica preventiva, nel definire
le caratteristiche dell’azione prevista ex art. 696bis cpc, la giurisprudenza
di merito ne ha evidenziato la natura, definendola “anfibologica”. L’azione
infatti è diretta principalmente alla deflazione del contenzioso, assolvendo ad
una funzione conciliativa pre-giurisdizionale; al contempo permane la sua inerenza
ad una successiva fase giurisdizionale, alla quale resterà acquisita ai sensi
dell’art. 696bis comma 5.
In ragione di questa proiettabilità all’interno di un ordinario giudizio
di cognizione, si è evidenziato che, se non occorre la sussistenza di un periculum in mora, è invece necessario
accertare il requisito del fumus boni
juris.
La giurisprudenza di merito ha così ritenuto che “la
possibilità che il risultato della consulenza tecnica preventiva, sebbene in
prima battuta finalizzato ad una soluzione conciliativa della controversia,
possa penetrare all’interno del processo, rende infatti necessaria una
deliberazione del giudizio in termini non solo di ammissibilità, ma anche di
rilevanza nel futuro giudizio di merito. In caso negativo si avrebbe la
strumentalizzazione della iurisdictio all’esercizio di una funzione meramente consultiva. Il giudice deve valutare se il risultato
di quella consulenza tecnica potrà essere utilizzato per la decisione futura o
se quest’ultima si arresterà all’esame di una questione preliminare di rito o
di merito(…) Assumere in via preventiva una prova che nel processo di merito
sarà inutiliter data contrasta
inoltre sia con un criterio di ragionevolezza che con il principio di economia
processuale” (Così Trib. Prato, Ordinanza del 09 05 2011).
Vi è una generale concordanza a ritenere inapplicabile l’art. 696bis cpc “in tutti quei casi in cui le parti
controvertono non solo sulla misura dell’obbligazione risarcitoria, ma anche
sulla effettiva sussistenza della stessa. In sostanza, la norma suddetta
sarebbe applicabile solo nei casi in cui è incontestata tra le parti la
sussistenza di una obbligazione risarcitoria, ed è oggetto del contendere
unicamente l’entità della medesima obbligazione” (Così Trib.
Bologna, sezione Lavoro, Ordinanza del 15 02 2010; v. anche Trib. Bologna, sez.
III, Ordinanza del 21 11 2008).
